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第二十九章 “不合法”的“末位淘汰”

汉兴通讯公司的《销售人员绩效管理办法》,就属于涉及劳动者的切身利益的管理制度。因此,仲裁庭上,要确认的第一个焦点问题就是《销售人员绩效管理办法》是否符合法律规定的制定程序,是否对劳动者具有约束力。

为此,汉兴通讯公司向仲裁庭提交了《销售人员绩效管理办法》向全体劳动者征求意见的网上通知以及和本公司工会进行磋商的会议纪要,以此证明《管理办法》的制定程序是完全合法的。

汉兴通讯公司还向仲裁庭提交了其办公系统中发布的通知以及公司总部和全国各地分公司进行学习考试的相关证据,其中就有孙鹏参加考试的试卷。以此证明该《管理办法》已经公示并告知包括仲裁申请人孙鹏在内的全体劳动者。

在确定汉兴通信公司制定的《销售人员绩效管理办法》的合法性之后,双方争议的焦点问题就回到了“劳动者被评定为末位是否一定属于不能胜任工作,用人单位能否辞退处于末位的劳动者”这一核心问题上。

汉兴通讯公司认为,《销售人员绩效管理办法》是公司依法制订的,通过对销售人员的考核,确定不能胜任工作的员工并对其进行培训或转岗,完全是企业的自主用工行为。根据《劳动合同法》的规定,经培训或转岗后仍不能胜任工作的,用人单位有权解除劳动合同。因此,对于连续两年且在转岗后仍在考核中处于“末位”的员工,企业有权解除劳动合同。

汉兴通讯公司依法解除与孙鹏的劳动合同,并不违反法律的规定。应当依法驳回孙鹏的仲裁请求。

而关恒认为:“末位”和“不能胜任”并不完全相同。根据汉兴通讯公司制定的《销售人员绩效管理办法》的规定,总会有10%的员工无论是否能够胜任工作,都要处于“末位”。

所谓的“末位”实事上包括两种情形,一种是处于“末位”且不能胜任工作,另一种是处于“末位”但能胜任工作。对员工的考核是用人单位的权利,但不加区别这两种“末位”的具体情况,就将处于“末位”的劳动者辞退,是不合法的。

在劳动争议案件中,用人单位负有举证义务,来证明劳动者“不能胜任工作”,但在本案中,汉兴通讯公司除了提交近两年的绩效考核方面的证据,用以证明孙鹏近两年一直位于“末位”,但没有提供“不能胜任工作”的判断标准。因此,汉兴通讯公司因孙鹏连续两年处于考核的“末位”,就以孙鹏“不能胜任公司”为由解除劳动合同的做法是违法的。

最后,关恒说道:“由于孙鹏无意要求恢复劳动关系,因此,汉兴通讯公司应当承担违法解除劳动合同的法律责任,即赔偿孙鹏两倍的经济补偿金。”

——————

仲裁很快就有了结果,仲裁庭认定,汉兴通讯公司在没有证据能够证明孙鹏“不能胜任工作”的情况下,仅以孙鹏连续两年的绩效考核处于“末位”,而解除其劳动合同的行为,属于违法解除劳动合同。汉兴通讯公司所谓的“已经调整孙鹏的工作岗位”与事实不符,事实上是由于汉兴通讯公司部门整合,使得孙鹏所在工作部门被并入销售部,而使得孙鹏从渠道部门进入销售部。这一转变和孙鹏不能胜任工作而调岗不同。

最终仲裁庭裁决,汉兴通讯公司赔偿孙鹏两倍的经济补偿金。

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在仲裁胜诉后,关恒立即提醒孙鹏,本案由于劳动合同实际履行地和用人单位所在地不一致,如果汉兴通讯公司不服仲裁,而起诉的话,是可以不在商都起诉,而直接在汉江市起诉,如此以来,孙鹏就必须去汉江市应诉才行。

解决的唯一办法就是:孙鹏主动在商都起诉,如果汉兴公司没有起诉的话,在开庭时再撤诉就行了。如果汉兴公司也起诉的话,两个地方的法院谁先受理诉讼就有管辖权,后受理的,必须要将案子移送到先受理的法律。这样可以减少诉讼成本的支出。

关恒的建议并没有引起孙鹏的注意,关恒见此,也没有再多言,至此,本案暂时划上了一个句号。

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